O DIFAL – Diferencial de Alíquota foi declarado inconstitucional pelo STF sobre dois pilares, o primeiro por usurpação de competência, uma vez que trataria de competência da União sobre o tema e inadequação da modalidade legal escolhida para disciplinar, deveria ter sido elaborada uma Norma Complementar (art. 146 CF) porém o fizeram em forma de convênio.

Impera destacar que os julgados aqui analisados se tratam da ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli e o RE 1287019/DF (tese 1093), sendo que ali ficou determinada a necessidade de Lei Complementar Federal seguida de Lei Complementar Estadual para regularização da cobrança do DIFAL.

Neste sentido, em 2022 foi corrigida a falha e implementada as devidas Leis para cobrança, porém tais cobranças somente poderiam acontecer a partir de janeiro de 2023, o que dá a possibilidade de ressarcir os últimos 60 meses de pagamento indevido. 

 Destaca-se ainda que micro e pequenas empresas que adotam o SIMPLES nacional também não podem ser tributadas uma vez que a CF/88 prevê o pagamento unificado do tributo e o difal resultaria no pagamento separado, o que não acompanha a lógica do SIMPLES NACIONAL, então mesmo após a regulamentação das Leis e adequações formais à Constituição no tocante à empresas do SIMPLES ainda será cabível discussão judicial acerca da validade.

Quem tem Direito?

Todas as empresas contribuintes do ICMS que foram tributadas no pagamento do DIFAL.